美国当地时间8月24日(周一),字节跳动在其旗下短视频软件公司TikTok的官网发表声明,称已正式提交诉讼,起诉美国联邦政府。

  在这篇题为《为什么我们起诉政府》(《Why we are suing the Administration》)的文章,TikTok表示:对于政府认为TikTok对国家安全造成威胁的立场,我们强烈不认同。

别无选择 已做好最坏打算!字节跳动正式起诉美国 控诉特朗普政府四项违宪、三项越权

  过去十多年来,不少外资企业在美国遭到否决和封杀,选择起诉的屈指可数,起诉成功的更是凤毛麟角。上述文章中,TikTok指出,该公司更倾向于建设性对话而不是诉讼,但是特朗普政府下发的行政令已经严重威胁美国业务,该公司别无选择,只能采取行动以保护社区和雇员的权利。

  针对Tik Tok是否在中美第一阶段经贸协议的谈判之中,外交部发言人赵立坚在8月25日的外交部例行发布会上表示:因为这个谈判涉及其他的部门,建议记者向主管的部门进行询问。

  TikTok指特朗普政府违宪越权

  8月6日,美国总统特朗普援引美国《国际紧急经济权力法》(IEEPA),要求受美国司法管辖的个人和实体,在9月20日(行政令颁布45天)后不得与字节跳动及其子公司进行任何交易。

  在起诉书中,TikTok指控特朗普在8月6日签署的总统行政令滥用了IEEPA,存在越权问题,剥夺了TikTok在CFIUS(美国外国投资委员会)调查结果出台之前和之后,进行自我辩护和寻求解决的机会,违反了第五修正案,缺乏正当法律程序。

  针对该行政令,TikTok在起诉书中列出了认为特朗普政府违宪越权的理由,其中有四项违宪、三项越权。此次诉讼,由TikTok和字节跳动联合提告,诉讼对象包括美国总统特朗普、美国商务部长罗斯和美国商务部。

  第一,该行政令的流程违宪:未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知,且未提供申诉的机会,违反了美国宪法第五修正案关于正当程序的规定。

  第二,该行政令颁布的基础不合法,构成越权:IEEPA授予美国总统为保护国家安全、外交政策及经济,基于应对“异常状况和特殊威胁”的国家紧急状态,对经济交易进行限制和管控的权力。该行政令通篇使用了“潜在”、“可能”、“据报道”此类含糊的表述,并未有字节跳动造成实际威胁的证据。

  第三,该行政令扩展打击范围至字节跳动,构成越权:该行政令要求个人和实体不得与字节跳动及其子公司进行任何“交易”,但即便是所谓的“威胁”也仅指向TikTok,而TikTok只是字节跳动众多业务中的一项。

  第四,该行政令限制个人沟通交流及信息材料传输,构成越权:这一点直接违反了IEEPA的规定,IEEPA明确规定禁止行政行为阻碍个人信息沟通和交流。

  第五,该行政令所依据的IEEPA本身违反了“禁止授权原则”,构成违宪:IEEPA的授权过于模糊,未明确总统行使裁量权的指导性或约束性原则,因此违反了美国宪法的三权分立原则。

  第六,强制要求就TikTok美国资产出售向美国财政部支付报酬违宪:这一点违反了宪法第五修正案关于限制政府权力剥夺私人财产的规定。

  第七,该行政令禁止TikTok在美国运营,构成违宪:TikTok的代码为受美国宪法第一修正案保护的言论,而完全关闭TikTok美国运营远远超出了为保护政府利益所需的必要措施,违反了第一修正案关于言论自由的规定。

  CFIUS无视证据、单方面终止沟通

  CFIUS(美国外国投资委员会)是由美国财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室等美国十多个政府部门组成的跨部门机构,美国财政部长担任委员会主席,CFIUS的工作职责就是审查“对美国公司构成外国控制权的"外资并购交易,调查其是否会带来潜在的国家安全风险。

  起诉书透露,自2019年10月的近一年时间里,字节跳动一直在试图与美国政府积极沟通。但根据CFIUS的记录,该机构曾多次拒绝与字节跳动就其提出的担忧进行接触。

  字节跳动在2017年收购了musical.ly,该标的企业总部位于中国,只拥有非常有限的美国资产,是一家中国公司。2019年CIFIUS考虑调查这一收购交易时,字节跳动已经放弃了musical.ly非常有限的美国资产中的绝大部分。

  2020年3月,CFIUS在经过5个月的司法管辖权评估后,告知字节跳动计划进行正式调查,又3个月后,于6月15日启动了调查。

  在最初获悉CFIUS调查意向后,字节跳动就开始针对CFIUS的问题提供大量文档和信息,其中包含能够说明TikTok美国用户数据安全得到了保障的详细文档。

  在提供证据文书的同时,TikTok也在提出减少国家安全担忧的解决方案。

  然而,CFIUS最后出具的调查结果无视了上述TikTok提供的证据和解决方案。其表述为:字节跳动收购musical.ly的“交易存在国家安全风险,没有任何可以解决这些风险的缓解措施”。

  TikTok认为,CFIUS一直没能明确给出支撑起上述结论的证据,“基于的是过时的新闻”、“完全没有提及实际已经存在的缓解措施”。同时,CFIUS还在法律规定的审查期结束前,就终止了与字节跳动的一切正式沟通。

  相关分析人士表示,在美国政府未有确凿证据表明TikTok操纵、窃取或泄露用户数据的前提下,并且未能证明TikTok存在违国家安全行为或其他等质性行为的前提下,特朗普政府的禁令行为有肆意裁量之嫌。

  据了解,根据IEEPA法案的1701条及第1702条,在联邦层面授权总统在宣布进入国家紧急状态后单方面针对个人或财产(包括美国公司的海外资产)宣布投资限制措施,通过限制外币交易、银行封锁、冻结,甚至在面临武装敌对行为(armedhostilities)或袭击(attack)时可通过没收资产的制裁方式予以救济。

  美国政府曾经多次启用IEEPA制裁外国政府和相关企业,但此前大多是与恐怖主义、毒品贩运以及电脑黑客相关,这是首次对一家互联网公司采取此类措施。

  “这个行政令是在滥用IEEPA,是在美国大选前推动更广泛反华言论的借口”,TikTok在起诉书指出,“它不可能成立”。针对CFIUS的调查处理结果,极少有外资企业会提起上诉,因为那意味着在公开挑战美国政府。

  敢于挑战,也做好了最坏准备

  “当总统令威胁要封杀我们的美国业务、消灭一万个美国就业机会,不可挽回地伤害了数百万使用我们产品进行娱乐、维系人际关系和谋生的美国人,特别是在疫情期间――我们真的别无选择。”TikTok在官网的声明中表示。

  在遭遇史无前例的总统行政令封杀前,TikTok已覆盖超过200个国家,全球下载量超过20亿次,在美国拥有月活跃用户超过9100万。

  起诉美国政府并不是一件轻易的决定,这意味着公开对抗白宫。通常只有在完全被封杀,毫无退路的情况下,外资企业才会做出起诉政府的决定。

  根据媒体报道,去年年底CFIUS开始调查TikTok之后,字节跳动美国投资人就不断建议字节跳动拆分TikTok美国业务,但张一鸣作为字节跳动创始人和股东之一,坚决拒绝了。

  在被CFIUS调查之后,字节跳动做出了很多努力来挽回,包括设立了透明度中心,提供了源代码,拒绝政治广告等。在数据收集、数据存储、数据访问、数据传输、源代码安全等方面,均有严格的控制流程。

  今年6月,美国政府高层多次表态要封杀TikTok,美国投资人再次督促字节跳动尽快拆分TikTok美国业务,字节跳动才同意出售TikTok美国部分股权,但还在争取保留多数股份;8月初,特朗普公开宣布要彻底封杀TikTok,最终迫使字节跳动接受完全出售TikTok美国全部股权。

  在宣布起诉的同时,字节跳动也做好了美国业务被关停的预案。因为如果字节跳动拒绝出售美国业务,相当于违反了美国政府的行政命令。

  过去十多年来,不少外资企业在美国遭到否决和封杀,选择起诉的屈指可数,起诉成功的更是凤毛麟角。

  2012年三一重工(行情600031,诊股)美国子公司在美国军事基地附近修建风力发电场的项目,奥巴马政府在CFIUS的建议下启用Exon-Florio修订案否决这一项目(字节跳动起诉的是IEEPA)。三一重工美国子公司在联邦上诉法庭赢得了诉讼。不过,尽管上诉法庭判决联邦政府的处理存在不当之处,也没有改变风力发电场项目取消的命运。

  美国政府对TikTok可能采取的封杀措施包括:要求苹果和谷歌应用商店下架TikTok;将字节跳动列入商务部实体清单,禁止美国公司与其进行业务往来;禁止美国广告主在TikTok投放广告;冻结字节跳动在美国的资产。

  TikTok的美国员工针对特朗普行政令的集体诉讼也在进行中,理由是总统行政令将侵犯公民获得劳动报酬的基本权利。分析显示,一旦TikTok美国业务关停,用户利益将受到损害,也有可能发起集体诉讼。

  据悉,字节跳动已经做好关停TikTok美国业务的最坏打算。因为关停涉及到TikTok在美国的1500多名员工和数千家合作伙伴,公司正在紧锣密鼓评估关停后员工、用户、合作伙伴等合法权益的受损情况,同步做好保障预案。

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